Vol.210 郑永流： 实践法律观要义 | 实践法哲学

实践法律观要义

 实践法律观要义

作者 | 郑永流

中国政法大学中欧法学院教授

✎原文载《中国法学》（2010/3）

✎为阅读便宜已略去本文脚注，感谢郑永流老师授权法思公号推送本文。

摘要

 在当今问题时代，对何谓法律的回答，应围绕事实与规范的紧张关系而展开。这一关系表现有二：认识论上的事实与规范的不对称性，伦理上的事实与规范的对立，前者极具普适性，而后者主要为中国特有。以往的法律观，集中于认识论，在事实与规范中偏袒一方，造成两者不可沟通。本文欲提取实践的两大要素，以“践行”应对两者在伦理上的对立，以“反思”解决两者在认识论上的不对称性，形成以“法是实践智慧”为核心命题的打通事实与规范的实践法律观。

引子

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法哲学是一个表演场，在上面一直上演着何谓法律的没有终场的话剧。何谓法律，说到底是要回答人们行为和判断究竟以什么为根据。以往的大部分主角要么戴着一副死气沉沉的预设规范之面具，要么有着一张活生生的经验事实之脸谱，前者主张绝对从预设的规范出发，这种教条主义不免遮敝、压制甚至切割了生活世界，后者关注未包含在预设规范中的道德的、政治的、经济的、社会的和文化的因素，以求就事论事的恰如其份，但它对规则的怀疑及至虚无态度不仅使预设的规范失去意义，且易走向由判断者操控的相对主义甚至任意。对于这种事实与规范不可调和的两端对立，即二元法律观，也有一些人试图超越，如行动法律观，诠释法律观，但声音弱小，远未形成主流。而且在这个表演场上，中国角色大部分时间不在场，使何谓法律的道白与中国问题若即若离。

拉德布鲁赫曾有言：每个时代必须重书它的法学，处在转型的当代中国也必须重塑自己的法律观。本文无意对前人的法律观作思想史式的考究，也不仅仅作应当重书的演绎推理，而是首先要以当代中国社会文化条件为限，从经验的中国问题出发，同时要反映出问题的普适性，本着既要顾及事实又要关照规范，打通事实与规范的关系之主旨，在前人的法律观基础上，力图开扬出一种不同于以往的新法律观—实践法律观，并探讨如何实现这一主张的途径。

一

在何谓法律上的中国问题

对何谓法律这个法哲学的最基本主题，在今天不可再单作形而上的追问和体系的建构，而应像波普尔所言：一切生活都是解决问题（Alles Leben ist Problemlosen )，[1]直面所遭遇的挑战来回答，因为我们置身于一个问题时代，无论情愿与否。倘若要从种种挑战或现实难题抽象出法哲学理论问题，一言以敝之，就是围绕事实与规范的紧张关系而展开的何谓法律问题，从中又生成无数论题和流派。这一紧张关系对当代中国而言又具有双重性：

1．认识论上的事实与规范的不对称性

所谓事实与规范关系的不对称，是指预设的规范不能满足事实的需要，通俗地讲，指无合适的法可依。因事实总是在规范之后发生，债务人不是在读了民法后才去借钱，罪犯也不是按刑法来犯罪，立法者的预识世事的能力总是有限的，故称之为认识论上的不对称性。社会生活变幻无常，法律的调整不可能毫无疏漏。立法史表明，主要基于过去经验的立法者，不可能全部预见到法官可能遇到的法律颁布之后的问题。例如条文如蜜脂的普鲁士一般邦法（Preussisches AllgemeineLandrecht]，洋洋17000多条，[2]却也未能自如应对社会生活，相反，其开中药铺的方式反遭无抽象理性的讥讽，后无承袭者。

[德]考夫曼、哈斯默尔主编

《当代法哲学和法律理论导论》

郑永流译

法律出版社2002年版

诚然，也有人以为，法律的不完善不是什么缺陷，相反，一个自身封闭的、无懈可击的、清楚明了的法律也许会导致法律停滞不前，法律不被明确表达，反倒能满足事实的无限多样性。[3]这里不去争辩法律的不完善是否为缺陷，而是从实然状态上看这种不对称性的表现，如果以事实的大小范围为标准，可分为：

Arthur Kaufmann

 Rechtsphilosophie

C.H.Beck,1997

（一）个案事实与规范的不对称性

在此，个案事实指实际发生的个别事实，它包括当事人对双方的权利与义务发生争议的纠纷，违反法律的行为和有待确认的诉求。规范指以制定法为主的法律，对它们进行处理旨在作出一个具体的法律判决，即确定人们的个别行为准则。生活世界的无常和多样性使许多案件、事实不能对规范之号入座，这在今天已是几成公认的“常态”，曾经在中国热议的“黄碟案”、“葡萄案”不过是其中的两例。“黄碟案”因观看黄碟的场所集住宅和诊所于一身，难以直接适用宪法第39条中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，在这一场所观看黄碟应受处罚也缺乏明确的法律，[4]“葡萄案”因三名民工所偷47斤葡萄是投入了40万元研究经费的科研产品，而相关司法解释只规定了流通和生产领域的商（产）品如何定价。[5]新近又有“手术签字案”，医院因家属不签字而未进行手术，结果母子双亡，手术签字的意义是体现医院告知义务和患者知情权，还是医院可以免责，此情况是否属于法定的不得拒绝急救处置的“特殊情况”，均存有很大争议。[6]

实际上，大部分规范，不论何种表现形式，是制定法还是习惯法，都面临如何应用到事实上的难题。制定法尚且如此，自然法因其过度抽象更不能提供确定的准据，如依“当为公正，当弃不公”，“避恶行善”并不能判断在商住两用的场所观看黄碟是否不公或恶，偷葡萄倒是不公或恶，但是否为达到刑法所惩罚的程度不能依此两原则直接得出。按习惯法中的“偷一罚十”可以惩罚民工偷葡萄的行为，但先要确定“一”是按市价还是按科研价值来算，[7]然后才能决定惩罚的轻重，还有由谁来罚，也无从得知。至于对观看黄碟，手术签字，在习惯法中甚至连“偷一罚十”那样的相关的惯例也发现不了。换句话说，在各种预设和发现的规范与生活事实之间，都存在着适应与否及适应程度的问题。生活世界中的具体人永远大于法律上的抽象人，个别永远大于一般，哪里也无例外。

（二）社会事实与规范的不对称性

规范不仅不能全适应个别的事实，同样也不能完全涵盖社会事实。所谓社会事实在此指现存的社会形态和社会结构，在当代中国，静态上看，存在着前现代，现代和后现代三种社会形态，其中前现代又在向现代急剧转变，流变性特征明显。当然，这种情况不是非中国莫属，但中国为甚是不争之事实。发达国家也正在发生从民族工业社会向全球化的生产网络体的社会结构变迁，欧洲日益走向前所未闻的超国家状态。而地理上东中西三部分结构的悬殊差别更是具有中国特点。这一多样态的社会事实与制定法规范存在多重的不对称：

A．制定法的国际性与国内发展水平的不平衡

外部的全球化浪潮，内部的对外开放和现代化进程，尤其是加入WTO的压力，使中国的制定法迅速与国际接轨，实际是与主要西方国家趋同，尤其在金融、保险、证券、反垄断、破产、公司、贸易等经济领域，大规模的立法复制。令人回味的是，立法属尖端社会知识，集全民之智力，却无人指责中国侵害他们的“知识产权”，反而以被他人仿造为荣。但中国的社会发展水平是否与这些国际化的法律的要求相应却颇有疑问，以人们争辩不休的知识产权的立法为例，加入WTO前后的几年里，中国立法机关先后对《专利法》、《商标法》、《著作权法》作了修正，使对知识产权保护的水准基本上达到了国际水平。然而在实施TRIPS上，虽然发展中国家和经济转轨国家设有5年的过渡期（最不发达国家为11年），但显然不能在过渡期内使这些国家如中国的社会发展水平与TRIPS的要求相应。如此一来，为达到国际社会的要求，研发水平低下中国的企业必然要面临跨国公司的垄断、提高药品和食品的价格，增大技术转让和技术开发的成本的局面，从而对国内公众的福利产生不利的影响。

B．制定法的现代性与国内各地区间发展的不平衡性

在制定法规范中，大部分是针对现代的统一的和稳定的结构而设计，可是，我国的地区的发展极不平衡，特别在文化、风俗、习惯等方面差距巨大。适用具有高度一体化的制定法，而不分各地的具体情况，势必会造成许多困难和负效应。如在既有金融监管体制下，以资本实力、技术水平和从业资历等为内容的现代性行业准入门槛非常高，所设金融机构放贷条件严格，如要求贷款人提供抵押物或担保，而在农村，农民没有房产证因而住房不能作抵押物，承包的土地及经营权也不能抵押，这致使贫穷的农民很难得到银行的资金支持，民间借贷又被禁止，所以孙大午之类的集资必然为非法行为。[8]

再来看司法人员准入制，自 2002年实行统一的司法考试，四级法院、检察院的法官、检察官要通过同一套题目的考试，意味着对基层法官检察官的要求与对中级、高级甚至最高一级法官检察官的要求一样，而他们所处理的案件大不一样，如在西部基层，“80％都是离婚案件，财产分割就是几头牛、几只羊。本票、支票是什么都没听过没见过。”[9]又以10万人口／律师数为例，2004年全国为8.7，北京96.2，东部12.4，中部6.3，西部6.8，贫困县1.7，而在374个贫困县中有51个县无一律师。[10]

C．制定法的前现代性与社会形态的流变性

规范中也有一部分仍停留在前现代设计，未反映出变动的社会关系，如对城乡二元结构的确认，形成了长达50年的户籍、住宅、燃料供应、教育、医疗、就业、社会保障、劳动保护、司法资源分配、表达机会等10余种不平等制度。例如表达机会不平等，全国人大代表，城市人口是每24万人选举产生一个代表，农村人口是每96万人产生一个代表，4个农民等于1个市民，而且工人代表和农民代表的比例在不断下降。还有大城市和发达地区获取更多大学人学名额，均使农民处于二等公民的不利地位。而在这些方面中国已发生了许多重要的变化，这些变化常用对正式体制的变通方式去实现，在变通过程中，新的体制因素往往是以非正式的方式出现，且发生在正式体制运作当中。如户籍在多个地方早已变通了，如新生婴儿可随父落户，老人可投靠子女落户，以投资为条件的移民，专业人士居住证（绿卡）等等。

总之，尽管这是一个貌似的商谈时代，在这个商谈时代，人们可以例如借助互联网就立法等问题知无不言，言无不尽，但总是言不及意，言尽而意不尽。法律规范作为一种语言的存在，无论书面或口头，常常只顾及有限的核心而留下无尽的边缘。

2．伦理上的事实与规范的对立

与词物不一的认识论差异相对，伦理上的事实与规范的对立是指由于不同伦理观，导致对规范的不认同，结果是大量的生活事实未进入制定法规范，规范显得普遍失效，这样的对立同样可分两类：

（一）积极对立

积极对立指对制定法规范的明确违反，使法律不能贯彻于生活，这几乎存在于当代中国每一个领域，近年来突出表现在土地征用、矿藏开发、工程承包上。以土地征用为例，2006年6月18日，国土资源部向各地方政府发出《关于严明法纪坚决制止土地违法的紧急通知》，“通知”指出，违法占地在一些地方越来越肆无忌惮，地方政府主导下的土地违法越来越多。新近公开披露的广东省开平市政府违法审批占地近三万余亩便是其中一例。[11]又有法院的判决执行率，这是衡量法律的有效性的重要指标之一。2001年至2005年各级法院收结案560至590万件，受理申请执行的案件为200万件左右，其中80％为民事案件，这意味着有三分之一的生效判决未履行。而在法院发出执行通知后，自动履行义务占80%至85%，另有15％至20％为强制执行。[12]法治方略自1997年提出已达十年之久，实际生活中，法律还多是超级纸上秀，私利才是硬道理。法律至上，信任法律，仍是看上去是理想中人。怪异的是，法学界批法条主义的声音却不绝于耳，在此禁不住要问一声，法条都置之一边，哪来的主义。这样的主义，之于当下的中国，实是多多益善。

（二）替代性对立

与明确违反制定法规范的积极对立不同，替代性对立使生活事实未进入制定法规范而被纳入另一套治理术中，它们主要是：

A．土政策之治

土政策相对于法律和国家政策而言，指各基层地方组织制定的较为具体的行为规则，它或是法律和国家政策的具体化，或在与法律和国家政策没有根本冲突的前提下，规定本地本单位的特殊利益，还有的土政策则直接有悖于法律和国家政策。土政策既有普遍主义的成份，但更多反映出特殊主义；其适用领域广大，灵活多变；实施上具有极强的行政性和圆通性。此为当代中国社会最主要的调控运行方式。

B．思想政治工作

它包括道德教化，政治信仰，心灵抚慰等内容，所依据的主要是官方意识形态，主流的道德规范。虽然其有效性较前下降许多，但仍经常被正式强调并还有一定功效。这种方法的主要承担者为各级党组织，共青团，工会，妇联，行政组织时而参与其中。其运行形式多种多样：谈心，家访，奖励（评先）与惩罚，通讯，板报，演讲或报告，知识竞赛，文艺体育活动等。

C．新闻舆论

在中国，新闻自由的状况虽还有待进一步改善，但新闻舆论一直直接影响甚至改变着社会的进程和人们的行为，其作用超过了西方国家。尤其是90年代中期以来，以批评和揭露重大和普遍性社会问题为主要任务的中央电视台“焦点访谈”及《南方周末》是先锋，其作用和受信赖的机制为：批评文章发表—重要领导人读后拍案而起并作批示—有关执法司法部门迅速调查—很快有一个令大众比较满意的处理结论。另外，新闻舆论可使案件加速变成“事件”，一旦案件成为“事件”，获得公正处理的可能性就大大提高，重庆钉子户案是为典型。

D．关系规则（熟人主义）

这是素来重视人事人际关系的中国传统文化留下的最大遗产。它以与己的亲疏关系程度为标准来决定自己为人处世的态度和行为，从对己身，至亲，近亲，远亲，至交，朋友，邻人，同乡，同事，熟人，到对陌生人，各有一套标准，看菜吃饭，差别对待。它不仅常有悖国法，且也绕过土政策，行政命令，一般道德。现实的表现为“肥水不流外人田”，遇事首先想到找亲朋故旧。熟人主义的制度体现为家族企业，以地方命名的“xx村”，同乡会，它们尤在改革之初和难办的事上作用显著。

这四种方式均为正式或半正式的制度安排，其中，土政策之治本身具有官方性，只是在与上级，尤其是与中央相抗时才受到抑制；思想政治工作有较长的历史传统；新闻舆论效果最好，最得民心；只是最后一种—关系规则近几十年来一直受正式制度的排挤和打击。这一对立属于当代中国的特殊问题。

3．事实与规范的紧张关系对何谓法律的挑战

这两类事实与规范的关系紧张问题同时指向何谓法律且有关联。就中国而言，在认识论层面，就个案事实与制定法规范的不对称性而言，由于既有制定法规范不能满足事实的需要，行为者失去明确的行为指南，裁判者没有明确的裁判依据，而一般又不可拒绝裁判。既然如此，法律是行为规则这种一般界说的绝对性必然受到质疑，引发出究竟何谓法律的问题，社会事实与制定法规范的不对称性带来的后果是：超前（国际比较和国内区域比较）使规范被束之高阁、规避、空转，滞后使规范遭弃用。在发达国家，统一的、形式的、静止的法律观受到挑战，纠纷多样而解纷规则相同的观念遭到质疑，由资本决定的法律不可能维护受资本驱使的人的权利，这导致法律多元、法律微型主义的主张日盛，法律应用也走向能动的多样化。[13]

在伦理层面，主要于中国存在的这一种事实与规范对立带来的后果是，虽有规范存在，但个案事实未进入规范，即存在通常所说的“令不行、禁不止”的问题。由于制定法的大量失效，使制定法还是否为法律遭到严重挑战，缓和一些的说法是，当代中国究竟需要什么样的法律。

二

既有解决方案及法律观

1．事实法律观对规范法律观的挑战

上述关系紧张问题，尤其在认识论层面，显然从规范本身难以完全解决，于是许多人转向非规范的因素，人们以事实称之。先来略回首一下以往的法律观，以对规范与事实的不同态度，以往的法律观大体可划分为规范法律观与事实法律观。[14]它们在主要依据什么来作出判断上，或在判断的形式标准与实质根据上显现对立或不同。

（一）规范法律观

规范法律观指以预设和发现的规范尤其是制定法为判断准据，即便不免削足适履也在所不惜，因其重外在形式标准，也称形式法律观。规范性不指既存的，而指应然的；它是规定性的，不是描述性的；是目的性的、普适的、权威的、有约束力的，故称规范法律观。虽然自然法学与法律实证主义在法的渊源上不同，但都致力于客观的认识概念，实体本体论的法律概念，概括的意识形态和封闭的体系的理念，尤其是统一的规范标准，均属规范法律观。它们对法律的认识，在方法论上是一致的：

A．实体本体论。其最基本的特点是追求现象背后的纯粹本质，因为与“实体”世界相比，人的现实生活是不完善的，实体为现实生活提供超历史的永恒价值。法是一些固定不变的、先验或后验确定的类似实体的东西。

B．公理化倾向。它们认为法是一个合适的、精确的知识之封闭体系，在这个体系中一切个案事实都能得到满足。它总是企图寻找一种决定着全部生活的终极性实体，并从这种实体出发，来阐释现实生活的全部内容。

C．演绎方法。由于它们关注的是生活背后的实体，亦即事物的“原型”，以为从这种“原型”出发就可以推演出现实生活的一切，因此，依唯理论的自然法学说，实证的法律规范来自绝对的法伦理原则，又从实证的法律规范中推出具体的法律判决，“春秋”决狱也为其属；据逻辑-规范法律实证主义，具体的法律判决，同样是不考虑经验纯演绎地、“严守逻辑”地出自凭借立法者命令的法律（法律材料）；据经验-过程法律实证主义，习惯法虽是活法，但作为判断依据时是死法；据法学实证主义，法可从历史、概念中演绎出来。

D．规则与事实两分，不考虑实践。它们遮蔽和遗忘了现实生活，不关心应用法律中的创造性，法律人犹如复印员，判决是法的复制品。

当然，规范法律观也有其明显的优长，如自然法学说的优长是：强调法的内容正确性，价值优先，具有强烈的批判功能；法律实证主义的讲求法的形式合理性，使国家意志、政治斗争合法化，法律的边界也比较清楚；社会法学、历史法学的重视法的实际有效性，法应与生活事实配匹，应有存在的合理理由。

（二）事实法律观

规范本体论对规范的对象—事实的漠视，规范对事实显出的僵硬为20世纪诸多法学家看到，他们放弃寻找普遍的规范，而认为每个事实都有一个自己的规范，并从非规范角度提出种种命题。总体上看，事实法律观认为形成判断要考虑诸多非规范因素，如未包含在规范中的道德的、政治的、经济的、社会的和文化的因素，甚至还有法官的经验、是非感、心理状态等，这些因素相对于预设的规范，是事实的存在，如谢罪坦白从宽处罚，是东亚法律文化传统，这一传统的“存在”构成了判断的实质根据，故称事实法律观。这些因素虽是事实的存在，但它们同样包含着价值判断，只是不存在于预设的规范之中，如沪州情妇遗嘱案的判决理由是，因立遗嘱人将财产赠予给与其有同居关系的人是不道德的，所以遗嘱这一法律行为因违反社会公德而无效。由于它们也追求判断的实质合理性，而实质只能是具体的，具体的又是有差异的，故又可称“差异法律观”。

必须注意的是，事实在本文中有两层含义：一是作为规范的对象的事实，指实际发生的个案和规范面对的社会形态和社会结构，一是作为法律观的事实，指预设规范中未包含的作为实质判断根据的各种因素。事实法律观就是要用规范中未包含的各种因素，去解决规范对个案和社会形态和社会结构显出的不适应性。

以前后继起为序，属于这一派系的有：利益法学使法律面向生活，其判断是非的标准不是法律而是利益，利益本身又是法律的目的；自由法运动反对对生活的概念式切割，强调法官据直觉的自由造法；现实主义法学以为法律不外是法官的预测，而非先定的规则；批判法学说法律充满意识形态，是政治立场的反映；后现代主义法学基于社会尖锐对立的判断，完全反叛了统一的法律的立场，而眼里只有分散的碎片式的法律。还有哈特一规则的含义受制于语境的语境论；维特根斯坦一规则只有在使用中才可确定含义的规则使用论；德沃金的原理形成于日常实践，随生活变化，方法为解释，等等。

由于制定法的大量失效，中国学界一些人也走向非规范的考量，或作文化的解释，或褒扬民间法，结果是不约而同地一致抑贬国家法，以法渊转换是秩序形成的第一要义，它们大体都可归于这一事实法律观派系。当然，转换的原因还有西方法律话语的强势地位引起的反弹，同时西方法律话语无法对中国经验现实有全面的观照。

2．比较与总结

规范法律观与事实法律观这两者在无论是法的价值，还是制度设计，及至司法实务等方面显出不同，为明确起见，故以图表形式分列出各自的主要倾向：[15]

虽然上列指标与特征并非十分完整与准确，清单是否够长还可讨论，关键词是否关键尚待斟酌，且也未作惯常的概念辨析，但不难看出两者的立场还是泾渭分明的。至于国别举例，只能说英国和二战前的德国更倾向规范法律观，而当代美国和二战后的德国则偏重事实法律观，这里决无意作全有全无的判断，仅是言说或多或少的程度。

P.S.阿蒂亚，R.S.萨默斯著

《英美法中的形式与实质》

金敏等译 

 中国政法大学出版社2005年版

上述两种方案主要是西方的，中国只是一种伴唱者。西方的两种法律观均发生在西方早已确定了法治的治理方略的背景下，事实法律观主要解决认识论上的尤其是个案事实与规范的不对称性，且又有规则怀疑及至虚无倾向。中国的伴唱主要涉及伦理上的事实与制定法规范的对立关系，部分关系到认识论上的社会事实与制定法规范的不对称性。而当代中国还刚踏上法治之路，事实与规范的紧张关系既有与西方相同的，如个案事实与规范的不对称性，也有西方所没有的，如伦理上的对立性。而社会事实与规范的不对称性与西方既相同又不同。

因此，在法律观上会出现中国与西方的不同，这样我们不仅是要沿着上述法律观的思路前行，而是更要去创立一种新的法律观，它既要能回应认识论上的也可回应伦理上的事实与规范的紧张关系问题，既能普适于中西，又能照料中国的特殊。总之，它要超越事实与规范不可调和的两端对立的二元法律观。

三

实践法律观

实践法律观的理论来源是实践哲学，它在西方从亚里士多德经由康德、伽德默尔、阿伦特、布迪厄、到哈贝马斯形成了体系性的理论，中国哲学更是以关怀人生实践著称，也构成来源之一。这里不去梳理实践哲学的源流和体系，[16]而是本着实践的精神，借重亚里士多德传统强调人的自我反思和自我调整能力的实践观，从实践哲学中提取实践的两大特性：践行，行动；反思，开新，反思性地应用到本文所提出的认识论和伦理方向的问题上，在两个方向上展开实践法律观。也即，认识论上的实践法律观关注反思，开新，而伦理上的实践法律观则强调践行，行动，它们构成了实践法律观的两个维度。

伽达默尔、杜特

《解释学美学实践哲学—伽达默尔与杜特对谈录》

金惠敏译

商务印书馆2005年版

1．践行和行动：回应伦理上的事实与规范的对立关系

以当代中国所存在的问题的严重程度来决定展开的次序，伦理上的事实与规范的对立关系是实践法律观首先要回应的。在此要强调实践法律观中实践的动词意义，即去实践法律，实践法律本身就是一种立场，一种态度，“实践即美德”。要确立这种实践法律的立场，有三种关系不可不略辩：

（一）知与行—知易行难。知与行，谁易谁难，不可一概而论，关于自然，知难行易，发明计算机不易，而使用非难事。关于社会则相反，老吾老以及人之老，妇孺皆知，又有多少人能把别人的父母当作自己的？制定法的大量失效是伦理问题而非认识问题，今天出现的违法早已不是不知法而违法，而是明知故犯。所以，以解决知识问题的普法宣传和法制教育收效甚微，必须变法律知识教育为认同法律教育，有了认同法律的意识，法律知识多寡无关紧要。意识重于知识。

（二）实践与认同—在实践中认同。如何使人们认同法律及具有认同法律的意识，之于中国人，的确不啻是一种文化的转换，实现转换的最重要途径是实践。也许人们会质疑，伦理上的事实与规范的对立正好是对规范的不认同的结果，实践是建立在认同的基础上，只有先认同方才可后行动，这正好是本文力图破除的一种思维定势。与之相反，本文认为，认同源于实践，惟有不断地践行方能生发出认同感。经验业己作出了证明，大至30年前中国对外开放，小至国民穿西服，之初又有多少人认同，今天又有多少人怀疑，再清楚不过了。

（三）权利与义务—维权是义务。对于公民个人而言，由实践达至认同的有效方式是在个案中维护自己的权利。我们也看到，中国的法治是在个案诉讼声中成长起来：由黄碟案而知公权力的边界，由孙志刚案而导致的法律重大改革—先是《收容遣送办法》废止，而后是《居民身份证法》出台；由佘祥林案而引发的对《国家赔偿法》的检讨，对公安机关侦查行为的规制，对刑讯逼供的遏制，等等。鉴于我们常常分裂成理论的巨人，行动的侏儒，必须要象耶林在百多年前所做的，为了伸张权利，他不惜颠倒权利与义务关系的常理，课以权利人以义务，把为权利而斗争看作是权利人对自己的道德义务。这是我们今天中国人最缺乏因而是最需要的一种义务感。

实际上，对于实践法律观中实践的动词意义作再多的诠释，意义总是有限的，因为践行在根本上就不是一个理论理性问题，而是实践理性问题，坐而论道，不如起来行，“朝着炮声响起的地方驶去”，这是行动者永远的“军规”。

2．反思和开新：回应认识论上的事实与规范的不对称性

反思和开新意味实践不仅是践行既有方案，而还指去发现解决问题的新的可能性，并在众多可能性中作出抉择。之于法律观，反思和开新是以预设的法律的未完成性这一判断为前提的。由于人的理论理性的局限，总会给非科学、信仰留下一些地盘，预设的法律也不例外。它更象一份音乐总谱，一幅工程蓝图，总谱仰仗演奏获得韵律，蓝图须在施工中完善。预设的法律的未完成性在制定法中一目了然：一是存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外，如诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定；二是合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定；三是情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定；四是事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定；五是；保管不善、不可抗力（不能预见、不能避免并不能克服）、明知、危险方法等其他规定。[17]

这些规定在制定法中为多数情形，均无法直接应用到确定的事实中，多数既有规范只是一个框架，一个待具体化甚至可修正的大前提。由此也可见，规范法律观将法看作是一个合适的、精确的知识之封闭体系，在这个体系中一切个案事实都能得到满足，只是一个公理化之梦。所以，人们在指南、准则意义上定义法律不无准确，指南只指明方向，要到达目的地，尚有不少岔路口需试探判明。但也不能像事实法律观连这一指南也不要，那会极易误入歧途，走上不归之路。

如前述，事实法律观主要解决认识论上的尤其是个案事实与规范的不对称性，纠正规范法律观包打天下之致命的自负，但它具有的规则怀疑及至虚无的倾向必须修正。实践法律观要解决这种不对称性，需平衡好事实与规范的关系。为了方便理解，先须表明，本文所用的法律指预设的规范，与事实无关，而与事实发生关联后形成的规范称为法，以体现法律观的实践性，也因此法是行为的理由。下面以六个命题展开论证。

（一）法是关系的本体

规范法律观把法律被当作一个物质对象，一个相对于人们思维而存在的外在“客体”和实体，“主体”能不掺入主观成份地把握其纯客观性，这是一种受导于自然科学思维的实体本体论，人们使用的方法是发现。如以自然法学为代表的客观存在论，自然法学视野中的法虽形态各异，如逻各斯，上帝法，理性法（人的理性可认识），但都属于“预先给定之物”，它们像客观规律一样，为预设的、不变的，客观的，不证自明的，具有公理性。事实法律观又脱离了一般的“法”，预设的法，去发现具体的适合某个问题的根据，不承认法之本体，因为本体是统一的，所以也就不承认法是统一的。

实践法律观承认法有本体，但这一本体不是外在于主体的实体，而是打上法律寻找者的印记，创造的成份在寻找法律的过程中一直起着作用。人们现在甚至发现，即便在自然科学领域，也不可能处处排除知识的主体性。即便将法看作是客体，也被主体化了，一切法不过是对人的行为之价值判断，如损害要赔偿，杀人者死，禁止民间借贷，行为与结果之间并不具有如天下雨地就湿的必然联系，并不存在损害要赔偿的客观规律。

但仅强调知识的主体性，客体的主体化，容易走向价值相对主义，因为主体具有历史性，其价值判断也具有历史性，法便显出异质，法的统一性丧失，出现你有你的道理，我有我的主意。要克服这一上帝既死，元规则不再，是非难定的纷争，不仅要像德沃金那样，坚定唯一正解的信念，以发现人类共同生活的基础，更需要知道如何获得唯一正解。这就是要把握主体的关系性，主体是在关系之中，必须在主体与主体的关系之中发现法之本体。发现的方法是实践，在实践中通过获得唯一正解。因此，法的本体是关系的本体，具有主体间性，这尤体现在“契约即法”及以意思自治为基础的私法中。像康德在力图调和形式与内容时曾言“概念无内容是空洞的，直观无概念是盲目的，”法的是关系的本体这一命题着力使主客一体，法之统一，至少在底线规则上。

（二）法是规范与事实相互关照的续造性结果

我们已知预设的法律是未完成的法律，那么，如何使预设的法律变成具有完成性的行为理由？这要对规范与事实进行处理，实际是发现规范与事实是否存在意义的同一性。这一发现过程就是等置，等置就是要将事实一般化，将规范具体化。事实总是表现为个案，将事实一般化就是把个案向规范提升，看其是否存在规范中行为构成规定的要素。而规范总是表现为一般，将规范具体化就是把规范向个案下延，看其是否能满足个案的要求。这一过程体现出事实与规范相互关照，法律者要在事实与规范之间来回审视，因为既有规范改变着事实、改变着世界，事实和世界也在影响既有规范。这就赋予了等置的性质不是按图索骥，不是决定和推论，也不仅是解释，而且也是积极的续造性行为。这种续造性行为未抛开既有规范，而是在其基础之上，但又不固守既有规范；这种续造性行为以事实为对象，但又不倒向事实，成为事实的记录。

因此，真正的法，即作为行为（包括裁判行为）的理由的法，是对事实与规范进行处理的结果，是应然与实然的对应。既有规范不论何种表现形式，是制定法还是习惯法，只是未与事实发生联系的行为的准则，只有外在的指导力而无内在的约束力。在前述“黄碟案”中，法律规定的住宅或公共场所均未预设集住宅和诊所于一身的场所，只有联系到这一公私混合地带之事实，依“有疑从轻”原和适用于公民的“法不禁止即为允许”的原则，使用限制解释方法，将之从公共场所中排斥出去，或使用扩大解释方法，将之归入住宅。经此解释与选择，预设的法律才蜕变成了具有完成性的行为理由。

（三）法是一元的

法是在事实与规范之间形成的，但如果应然中没有实然的成份，应然不对实然开放，实然中不包括应然的成份，实然不对应然开放，如果在应然和实然之上不存在一个共同的上位概念，何以使应然适应实然，使实然适应应然，何以能将规范适用到事实上。事实法律观与规范法律观无法回答，它们均是以事实与规范两分为基础的二元方法论。二元方法论的要义之一是，事实是事实，规范是规范，二者分属不同领域，前者为外在的、客观的实在，可感觉，可测度，后者为内在的、主观的评价，可体验，可领悟。因此，二元方法论的要义之二是，事实与规范不可相互推导，如从损害中推导不出赔偿，要不要赔偿是人为的设定，正如拉伦茨指出的：“当我们将该案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经带有价值判断的性质或已然是一种有评价性质的归类行为。”[18]

〔德〕卡尔·拉伦茨

《法学方法论》

陈爱娥译

商务印书馆2003年版

那么，事实与规范能相互关照的根据究竟在何处呢？据考夫曼，应然和实然在结构上是纠缠在一起的，具体为，事实与规范共有一个上位概念，它就是“根本之存在”(Sein Vberhaupt )，它既“是”事实上，也“是”规范上的东西。或者说，案件与规范虽不相同，然而却相似，即在法之意旨（ratio iuris）或事情的本性（Natur der Sache）这个具体点上是相似的，规范与事实，必须存在意义关系中的同一性。[19]这就化解了二元方法论的事实与规范不可相互推导的难题。化解的方式是对规范与事实进行等置，找到两者是否存在意义的同一性，如在旅客列车厕所中抢劫现金若干、手机一部这一个别事实与中国《刑法》第263条第一款的一般规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，存在意义的同一性，即抢劫财物。[20]对这一个别事实与这个一般规范进行等置，便形成了在旅客列车厕所中抢劫现金若干、手机一部属于抢劫公私财物的判断。对规范与事实进行等置所形成的判断是法，这种法容规范与事实于一体，当然是一元的，同时，法的这种一元性是在等置实践中产生的。

（四）法是具有说服力的意见

预设的法律只是一个指南，经过对规范与事实进行等置后而形成的作为行为理由的法，是否就成为具有绝对合理的知识，即真理，也不可作肯定回答。借用柏拉图对“知识（episteme）与意见（doxa)”的区分，他认为知识是人类理性认识的结果，是对事物本质的反映和表述，不同于人类感性认识所产生的“意见”。[21]本文并不站在柏拉图的立场上，而以为意见的特质是可能性大于确定性；怀疑大于确信；选择大于服从；创造大于因循。[22]就法是意见而言，理由如下：首先，因为在等置中主体不可能价值无涉，解释者均有是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判断。其次，我们处在一个价值多元的社会，极端的怀疑论者甚至认为，连数学都属于意见，比如，几何体系也只是建立在武断的假设基础之上。再次，每个人都有资格发表他的意见，互联网给发表意见提供了便利。无论人们意识与否，各国诉讼程序上的二审或三审终审制，有的终审之后还可申诉，法官是裁判者，但其立场不外也是意见，如英美法院的法官意见分为：一致意见（per curiam opinion)、多数意见（majority opinion)、相对多数意见（plurality opinion )、附和意见（concurring opinion)、反对意见(dissenting opinion）或少数意见（minority opinion)、附带意见（Obiter dictum)，对法是意见的论断，这些均是极好的制度证明，所谓“铁案”只是相对而言的。

〔古希腊〕柏拉图

《理想国》

郭斌和、张竹明译

商务印书馆1986年版

将法说成是意见，并非意味法律人可以任意，反倒加大了法律人的责任。因为你不是真理在握，不可轻下断语，对假设（判决、判断）要小心求证。要常感如履薄冰，如坐针毡。不能直奔结论，开门不见山之于法律人不是坏事，要让人望山跑死马。意见是通向唯一正解的正途，唯一正解虽不能得，但心应向之，这才能使结论更具说服力，更有可接受性。法是意见，那么，相形之下，预设的法律是知识，区分的根据是，预设的法律关联着过去的定型事实，是对过去的事实的知识，知识具有可应用性，法关联着当下的新事实，是对当下的事实的意见，意见具有创造性。

[美]莫蒂默·阿德勒

《西方名著中的伟大智慧》

王月瑞译

海南出版社2002年版

（五）法是实践智慧

法是意见也暗指法是智慧。所谓智慧指不拘教条的辨析和创新能力，智慧具有因时空而异的历史流变性，非知识所能逮。拉丁文Jurisprudentia本意为法的实践智慧，关于它的学问称为法学，所以乌尔比安说“法学（Jurisprudentia）是神人之事，公正非公正之艺术”。这与今人将法学看作知识不同。法学经历了从智慧到知识的变化，以德语为例，在德国自然法学家克里斯蒂安·托马修斯（Christian Thoma-sius, 1655 -1728）以前，德语中法学一词为Jurisprudenz，它直接采自拉丁语Jurisprudentia，仅在词尾作了些微变化。托马修斯以后，法学又有一个新表达Rechtswissenschaft，它由Recht（法、法律、权利）和Wissenschaft（科学）合成而来，直译为法律科学，通常也可称法学，它是Jurisprudentia和英语及法语Ju-risprudence的德语对译，[23]显然，这是受当时日益兴盛的科学的影响所致。后来Rechtswissenschaft一词日益取Jurisprudenz的地位代法学之谓，法学也从智慧变为知识。当然，互换使用的情况仍存在，但Ju-risprudenz现只更多指Rechtswissenschaft出现以前的法学，和今天狭义的法学，即法律教义学（Rechts-dogkatik)，意为有关现行法律的学说。为与Rechtswissenschaft区别，也为了准确反映了从前法学的实践智慧（Prudentia）的品质，我常将Jurisprudenz译为实用法学。

这里将法不仅视为是智慧，还看作是实践智慧，参考了智慧的特征和当代实践哲学的主旨：提倡反思，反对科学主义使人丧失自主性和行动自由，这可从以下五点来进行理解：

—法不是指预设的知识，而是形成于应用预设的法律的活动中；法的具体此在形式，法律人将如何言说，总是存在于法律应用之中。

—在法律应用中要联系具体的情境，要考虑个案事实及变化，随历史变迁而动；

—要重视判断者的反思和自我调整能力，个人的经验，而非完全从预设的法律的规定性出发；

—这一反思和自我调整的能力不是像知识那样，可以通过教育而获得，而是既不可学也不可教，是在法律应用中逐步获得的。实践出能力，“草鞋无样，边打边像”；

—法律应用追求的目标为恰与其份，个别正义。

总之，法是一种去实践才能领悟和获得的智慧。

当然，在实践中需有方法的技艺，法律是“什么”有赖于“如何”应用法律。方法具有两个功用：应用和续造预设的法律。应用预设的法律之方法有法律解释，法律推论（演绎），法律论证。对预设的法律进行续造之方法包括：客观目的探究（目的论限缩或扩张）；法律修正、正当违背法律；法律补充、反向推论；归纳、设证、类比；论证、诠释。法作为实践智慧，是通过后一类方法续造预设的法律的结果。[24]

（六）预设的法律是一般准则，法是具体理由

至此，本文实践法律观下的预设的法律与法显出区别。作为行为的准则或指南的是预设的法律，预设的法律是一般规范，是一个待具体化甚至可修正的大前提。对一般规范与个别事实进行等置后而形成的作为行为理由的是法，法是个别规范，直接约束人的行为。法在预设的法律是精确的情形下与后者一致，但这为少数情况，多数情况是法律不能直接应用，只是作为形成法的材料，正是由于此，我们遂将未与事实发生联系的法律称为法的渊源或法的材料，意为可以基于那些渊源或材料去寻找理由，但它们本身不是理由，就象木头与木桌的关系，木头可制成木桌，但木头本身不是木桌。因此，作为判断根据的不是预设的一般规范，而毋宁是被判断者“主体化”了的个别规范，任何的判断都不是直接依据预设的一般规范的判断，而是依“被正确理解的一般规范”或“被正确续造的一般规范”的判断。例如，德国民法典第138条，中国民法通则第七条均规定了民事法律行为不得违反善良风俗或公共秩序和社会公德，这是道德的法律化，是“以礼入法”。但什么是善良风俗或社会公德，这两条本身未指明，因此，它们还只是法的渊源或法的材料。由于法律给了法院将道德具体化的合法权力，法官依职权可以在个案诸如情妇遗嘱案中赋予其具体的内容，这一具体的内容，如将财产赠予给与其有同居关系的人是不道德的／道德的，是判定遗嘱是／不违背善良风俗或社会公德的个别规范或理由，只有个别规范或理由才对案件有决定意义，有决定意义的才是法。

当然，这不排斥人们在日常语言中法律与法不分，将预设的法律看作是法，有直接的约束力；也不排斥学界关于法与法律在抽象与具体上的区分习惯。这里将预设的法律与法分别开来，是以是否对人们行为和判断有实质性的直接约束力为标准，应用性更强。必须指明，这里的法律与法的两分也有别于法律现实主义的偏激立场：只承认判决为法，否认预设的法律的意义。它不仅使立法成为多余，更使人们手足无措。本文将预设的法律在总体上看作是一般行为准则，就是承认其对人们的行为有一般指引作用，法是对预设的法律“续造”的结果，“续造”一词点明了法律与法由蛹至蝶的羽化关系。易言之，这里的法律与法类似存在与存在者人的关系，存在只有通过存在者人才可问，才显现，法律只有通过法才可行。这正应伽达默尔的实践哲学的精义：惟有对总体的具体化才赋予所谓的应当以其确定的内容。

3．反思与开新的可行性

论证完此一反思性法律观生成的必然性之后，还必须讨论其应用的可行性。正如前述，在法治国家，百年来人们一直关注着事实与规范的分裂，并试图弥合之，只是欠缺一种居主流地位的有说服力的理论，而司法走得更快一些，但并未因反思与开新而导致普遍的任意裁判，或产生什么“司法不公”、“执行难”之类的问题。任意裁判的避免或恰与其份的实现，有赖于裁判者道德与技艺俱佳，两者相得益彰，否则便是：道德无技艺空乏，技艺无道德可怕。之于中国，要令裁判者兼具道德与技艺，尚需大量时日，任意裁判与恰与其份又常常仅一步之遥。对易于误识甚至故意走错这一步的忧虑，是本文思路早见于四年前的一次学术报告，核心命题多次在博士生研讨课上被讨论，及至今天才成完整文字的原因。但愿这是对理论在实务界的效应的高估和对裁判者道德与技艺水准的低估，无论如何，避免任意裁判，实现恰与其份是反思与开新必须直面的，也是人们要努力奔向的至高境界。鉴于这一本领是在践行中练就的，同时考虑到能在更大范围内讨论这一法律观，遂暂时置这种忧虑于不顾而将之和盘托出。

另外，法律约束的对象（主体）具有中间性，法律的约束力形式上达及所有主体的行为，但法律上的行为标准以中人为基础，理由在于大多数人可及，以便于形成社会秩序。因此，不能完全实现实践理性追求的对每一情况都处理得恰与其份，达到个别正义，玩美女人广告一案便是证明。[25]

四

结语：看山是山与看山不是山

宋代禅宗大师青原行思创参禅的三重境界：参禅之初，看山是山，看水是水；禅有悟时，看山不是山，看水不是水；禅中彻悟，看山仍是山，看水仍是水。略加改造用于理解何谓法律就是，在伦理上，欲消除事实与规范的对立，一定要看法律是法律，虽对法律懵懵懂懂，但应执着地相信法律是真实的，并对法律有种信徒般的崇拜。当我们在应用法律的过程中，由于与事实的隔阂，便对法律产生了怀疑，在认识论上，就要看法律不是法律。最后，经过在规范与事实之间的辗转往复，累积到一定程度，这时，看法律有了新得，这法律已与事实结合，羽化成了法。

质言之，实践法律观力倡先践行法律，以反对有法不依，于是，对法律的忠诚感，法律教义学的方法，缺一不可；再在践行中反思法律，以反对法条主义，这要兼具法哲学的批判和创新精神；最后形成新的法，达至合理的秩序。实践法律观以践行法律，应对中国成就法治的特殊使命，以在践行中反思法律，满足世人追求恰如其份的创造之普适要求。

本文系“实践法哲学”第二期

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